《港區國安法》不設陪審團之憲法爭議 （一）

首宗《港區國家安全法》案件「唐英傑案」，高等法院原訟法庭於去年7月27日以被告展示的「光時旗」有「港獨」意味為由，判決「煽動他人實施分裂國家」罪名成立。關於這個以言入罪裁決的法律爭議與謬誤，筆者前兩篇文章已詳述（註一，註二）。

「唐案」的另一極具爭議的裁決，也是導致其最終因言獲罪的轉捩點，源於案件開審前律政司司長突然援引《港區國安法》第46條發出證書，指示相關訴訟不設陪審團，而改由3名原訟庭法官組成審判庭進行審理，並稱該證書是基於以下理由簽發：（1）保障陪審員及其家人的人身安全；及/或（2）若審訊在有陪審團的情況下進行，有可能會 [構成] 妨礙司‍法公義妥為執行的實際風險。司長沒有就這些理由作出任何解釋或進一步交代。

辯方曾為此向高院申請司法覆核，指稱律政司司長只提及不設陪審團的理由，沒有提供任何理據和事實證據支持其理由，也沒有給被告人答辯的機會，這種不合理做法有違程序公義，剝奪了被告人享有《基本法》第86—87條所保障的陪審制度的權利。惟原訟庭法官於去年5月頒下判詞駁回申請，裁定《港區國安法》以其特殊的憲制地位開創了新的刑事審訊模式——在這種模式下，即使被告人享有接受陪審團審訊的憲制權利，該權利亦可在危害國家安全的刑事審訊中被撤銷；而國安法並沒有要求律政司司長在發出不設陪審團指示前必須通知被告或聽取被告陳詞，並不構成程序不當。

之後辯方提出上訴，惟高院上訴法庭於去年6月維持原判，裁定：（1）在原訟庭設有陪審團的情況下接受審訊的權利並非絕對，可根據《港區國安法》第46條撤銷，並不違憲；（2）律政司根據第46條發出證書的決定是酌情檢控決定，《基本法》第63條保障不受干預；根據普通法，只有在有限的不誠實、不真誠或其它特殊情況下，才能覆核檢控決定。判詞更進一步推論司長陳述的理由，認為當陪審員或其家人的人身安全受到影響時，只有按照第46條以3名法官代替陪審團，才能確保公平審判。

這一歷史性裁決引起外媒高度關注，報道指「香港司法機構一向將陪審團審判描述為這個國際金融中心驕人法律制度其中最重要的特徵之一，旨在保護被告人免受當局越權的風險，但這個普通法優良傳統特徵已被取代」。

這個攸關程序公義的高院裁決，究竟是否真的合憲合法合理？名譽資深大律師陳文敏教授發文稱，高院這一令人震驚的裁決的法律依據難以令人信服；況且，即使國安法真的賦權律政司司長指示不設陪審團審理案件，這項權力也不能隨意行使，必須有合理的事實基礎才符合法治。其實，莫說是法律學者，一般人也許會問：如果司長只羅列不設陪審團的理由而不作解釋，這些表面的「理由」豈不是形同掩飾「不真誠或不誠實動機」的幌子，因此應受司法覆核？

如此明顯的邏輯謬誤和對這個裁決的一籃子法律質疑，仍有待上訴庭乃至終審法院澄清。經深入分析，上訴庭的判決至少存在4項關鍵法律錯誤（errors of law）。

上訴庭誤引《裁判官條例》第88條及《基本法》第63條只適用於裁判法院的個案，裁定律政司司長有權酌情選擇不設陪審團的檢控地點；恰恰相反，根據《刑事訴訟程序條例》第65F條以及《基本法》第10條及第85條，當案件進入原訟庭階段後，法官有權基於「司法公正的原則」拒絕律政司司長的相關申請

1.1 上訴庭對《港區國安法》第46條的「酌情權」解讀

《港區國安法》第46條第一款原文：

「對高等法院原訟法庭進行的就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序，律政司長可基於保護國家秘密、案件具有涉外因素或者保障陪審員及其家人的人身安全等理由，發出證書指示相關訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理。凡律政司長發出上述證書，高等法院原訟法庭應當在沒有陪審團的情況下進行審理，並由三名法官組成審判庭。」

上訴庭認為，第46條賦予律政司司長超然的「酌情權」，可就該條所列的任何理由或其它理由簽發證書，指示案件不設陪審團，原訟庭必須聽從，被告亦無權提出異議，因此裁定這是一項受《基本法》第63條保障的「不受任何干涉」的檢控決定。

1.2 上訴庭援引的終院「酌情權」案例為何不適用

上訴庭援引了一些案例來支持這一裁定。其中，2010年終審法院「蔣麗莉訴律政司司長」一案，被告人要求由原訟庭陪審團審訊，並反對律政司司長援引《裁判官條例》第88條將案件移交區域法院審理，認為這是違憲。惟時任終院首席法官李國能駁回上訴申請，並裁定根據上述條例，律政司司長可酌情選擇不設陪審團的檢控地點，這正是《基本法》第63條所指的「不受任何干涉」的檢控決定，不屬於裁判官的職權範圍，所以不違憲。

這宗看似具有約束力的終院判例，用於《港區國安法》第46條的解讀卻是毫不恰當。這是因為案中所提述的《裁判官條例》第88條，顧名思義，只適用於訴訟仍在裁判法院階段的情況。但是當案件進入《港區國安法》第46條所指的「高等法院原訟法庭進行的...刑事檢控程序」階段，即裁判官已將案件交付原訟庭，而控方亦已向被告提出公訴書（indictment is preferred）後，這條例便不再適用。在這原訟庭階段，如果律政司司長突改變主意，認為案件應移交不設陪審團的區域法院審理，就必須根據《刑事訴訟程序條例》第65F條向法官提出相關動議，並附上「列明申請理由的誓章作支持」。第65F條訂明「法官如顧及司法公正的原則而認為適合，可作出批准申請的命令...或拒絕申請」，表明原訟庭對這類動議具有司法管轄權（jurisdiction），不是律政司司長以「酌情權」說了算。

1.3 法定管轄法庭的獨立公正審判權凌駕律政司司長的「酌情權」

在憲法層面，當律政司司長在裁判法院行使受《基本法》第63條保障的檢控酌情權，選擇向被告提出公訴書，使訴訟正式進入原訟庭階段時，就不再擁有此等酌情權，而是必須服從法庭的管轄權。後者受《基本法》第85條「法院獨立進行審判，不受任何干涉」保障，以確保香港人得享司法公正的權利——即《香港人權法案》第10條規定「任何人受刑事控告…須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」，這也是《港區國安法》第42條與《基本法》第87條保障「確保危害國家安全犯罪案件公正…辦理」和「公正審判」的權利。

1.4 小結

簡言之，上訴庭援引的終院「蔣案」先例，確定律政司司長有「酌情權」選擇不設陪審團的檢控地點，但前提是訴訟仍在裁判法院階段，即在控方提出公訴書之前。之後便由原訟庭法官行使司法管轄權，決定控方其後提出的更改檢控地點的理由是否合乎司法公正的原則，從而批准或拒絕其申請。這表明律政司的「酌情權」與法庭的「管轄權」適用於訴訟的不同階段（見表一）。

表一：不設陪審團決定權誰屬

	《裁判官條例》第88條	《刑事訴訟程序條例》第65F條	《港區國安法》第46條
訴訟階段	裁判法院適用	高院原訟庭適用	高院原訟庭適用
時限	提出公訴書之前	提出公訴書之後	提出公訴書之後
不設陪審團決定	律政司司長酌情權	原訟庭司法管轄權	原訟庭司法管轄權?
不設陪審團理由	無需理由	必須合乎司法公正的原則	必須合乎司法公正的原則？
不設陪審團處置	移交區域法院	移交區域法院	3名指定法官組成審判庭
憲法基礎	《基本法》第63條	《基本法》第85、87條；《香港人權法案》第10條	《基本法》第85、87條；《香港人權法案》第10條；《港區國安法》第42條