《港區國安法》不設陪審團之憲法爭議 （二）

承接上文，上訴庭駁回「唐案」司法覆核申請，裁定《港區國安法》第46條賦予律政司司長「酌情權」，可指示原訟庭在沒有陪審團的情況下進行審理。這一備受爭議的裁決混淆了律政司的「酌情權」相對於法庭「管轄權」在不同訴訟階段的主導地位，並誤引了不適用於原訟庭管轄權的終院案例作為支持。本文進一步揭示上訴庭這個誤判如何偏離了《港區國安法》第46條和其他相關條文的整體原意，以及為何上訴庭所依據的3宗英國案例是引喻失義。

2.《港區國安法》第45條、47條及《基本法》第19條規定，律政司司長依據《港區國安法》第46條發出的證書所列的「不設陪審團」理由是否成立及合乎司法公正的原則，法庭有權有責作出獨立裁決，不是司長以「酌情權」說了算

2.1 《港區國安法》第45條顯示，第46條並無「酌情權」規定

從上篇表一可見，根據《刑事訴訟程序條例》第65F條，原訟庭法官有權基於司法公正的原則，批准或拒絕律政司司長申請將案件移交不設陪審團的區域法院的動議，司長無權推翻法官的獨立決定。相比之下，《港區國安法》第46條也是「不設陪審團」條款，只是以另一種方式替代了原訟庭的陪審制度而已。由於兩者均適用於高院原訟庭，根據以下《港區國安法》第45條，法庭應對兩者中的「不設陪審團」條款具有同等管轄權；這是除非第46條「另有規定」外：

「除本法另有規定外，...高等法院...應當按照香港特別行政區的其它法律處理就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序。」

那麼，《港區國安法》第46條是否「另有規定」賦予律政司司長「酌情權」作出不設陪審團的決定，可以凌駕於法庭管轄權之上？

答案是沒有！儘管第46條的高度暗示性措辭看似帶有強烈的酌情權意味，例如律政司司長是以「證書」（而非「動議誓章」）向法庭作出不設陪審團「指示」（而非「申請」），而條文中的「凡」、「應當」等字眼似乎有一定的強制性，但前提是，無論是「證書」還是「動議誓章」，都必須列明其「理由」；第46條並無「另有規定」賦權司長簽發沒有任何理由的「不設陪審團審理」證書。

這個魔鬼細節至關重要：如果《港區國安法》第46條的原意真的是賦權律政司司長簽發「不設陪審團審理」證書，而這個檢控決定是可以凌駕於法庭管轄權之上的話，那為何又畫蛇潻足，要求證書列明不設陪審團的理由呢？從《裁判官條例》第88條可見，真正的酌情檢控決定是不須向法官提供任何理由的（見上篇表一）。

對於律政司司長提出的《港區國安法》第46條不設陪審團的「理由」，法官應有管轄權。假如法官在這管轄範圍內裁定這些理由無效或是不合乎司法公正的原則，則司長無理開具的「證書」將失去法律效力，不能再「指示」相關訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理，法庭亦毋須聽從；這個情況與司長根據《刑事訴訟程序條例》第65F條提出的動議被駁回基本上是毫無分別。

2.2《基本法》第19條顯示，《港區國安法》第46條並無「酌情權」規定

由上可見，無論是從條文用意或語景上解讀（purposive or contextual construction），《港區國安法》第46條並無「另有規定」賦權律政司司長作出任何檢控決定可以凌駕於法庭管轄權之上。

這一解讀也符合《基本法》第19條第2款的規定：除「原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外」，法院對本地所有的案件均有審判權。從上篇（表一）可見，《裁判官條例》第88條賦予律政司司長將案件移交區域法院審理的酌情權，限制了裁判法院對移交程序的司法管轄權。

相比之下，《港區國安法》第46條不屬於「原有法律制度和原則」下的法規，因此不能對原訟庭司法管轄權施加任何限制。換言之，檢控酌情權不能凌駕於原訟庭管轄權之上，否則將直接違反上述《基本法》第19條第2款，與《港區國安法》第1條相牴觸——即《港區國安法》的所有規定都必須根據《基本法》制定。

2.3《港區國安法》第47條顯示，第46條並無「酌情權」規定

一個弔詭的問題是：如果司長提出的「不設陪審團」理由是基於《港區國安法》第46條所列的法定理由，法官可否拒絕？要回答這個問題，第46條必須與第47條一併解讀。

事實上，《港區國安法》第46條已經在字裏行間清楚地顯露（contextual construction），對於律政司司長提出的任何「不設陪審團」理由，原訟庭確實有權裁定是否成立及合乎司法公正的原則。舉例來說，如果司長以第46條所列的第一款「保護國家秘密」理由發出上述證書，該證書必然會自動失效。這是因為司長根本無權確認以下兩個必要條件來證明所述理由屬實並且是合法合理：（1）有關資料確實涉及國家秘密；及（2）這些國家秘密資料確實會在有陪審團的情況下危害國家安全而需要保護。因此，根據以下《港區國安法》第47條，法官必須先向行政長官取得確立這些必要條件所需的證明書，才能確定司長提出的「不設陪審團」理由是否成立：

「法院在審理案件中遇有涉及有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明書，上述證明書對法院有約束力。」

值得注意的是，《港區國安法》第46條和第47條均未授權律政司司長直接徵詢行政長官及取得以上條文所述的證明書；只有法官有權這樣做。行政長官亦不能將上述證明書發給律政司司長轉交法官，否則將違反《基本法》第63條「檢察工作，不受任何干涉」和《基本法》第85條「法院獨立進行審判，不受任何干涉」的規定。

這個反例說明，無論是基於「保護國家秘密」或其它理由，律政司司長都沒有酌情權發出「不設陪審團審理」證書以指示法庭這樣做。相反，法庭有權裁定司長所持的「不設陪審團」理由是否成立及合乎司法公正的原則，從而批准或拒絕其「指示」。當然，如果沒有充份理據和事實證據支持所述的任何理由，司長簽發的證書將無效。

2.4 英國「酌情權」案例一、案例二為何不適用

上訴庭還援引了3宗英國關於檢控酌情權的案例來支持其裁定。其中最具代表性的 Re Hutchings’ Application for Judicial Review 案（案例一），主持此案的5名法官之一，正是時任英國最高法院副院長、（現已辭任）香港終院海外非常任法官韋彥德（Lord Robert Reed）。

這些英國案例涉及當時為應對北愛爾蘭內亂而頒布的兩項緊急法規。其中，《2007年司法與安全（北愛爾蘭）法》（Justice and Security (Northern Ireland Act 2007）規定，控方可簽發證書指示法院在沒有陪審團的情況下審理某些可公訴罪行。但與《港區國安法》第46條明顯不同的是，這項緊急條款賦予控方很大的權力，不僅不需要提供任何不設陪審團的理由，也不需要提供支持這些理由的客觀理據和事實證據，而且還明文規定，控方只需作出以下兩項極其寛鬆的主觀判斷，即可出具上述證書：（1）「懷疑」（suspects）某些情況成立，包括該被起訴罪行與一些被禁的恐怖組織有關或是涉及宗教或政治仇恨；並（2）「認為」（is satisfied）如在有陪審團的情況下進行審訊，上述情況可能會導致妨礙司‍法公義執行的風險。緊急條款進一步規定，法院不得受理對該檢控決定的任何法律質疑，但涉及不誠實、不真誠、或其它（包括司法管轄權或法律錯誤等）特殊情況除外。案例一法院認為，這些緊急條款意味着這個檢控決定可能是基於個人「感覺」或「直覺」（impressionistic or instinctual variety），因此不受客觀驗證；案例二（Arthurs’ Application）法院則認為，上述檢控權符合法院通常不會干預檢控決定的普通法原則。這種純粹主觀、不受客觀質疑的檢控決定，本質上與無需理由的酌情檢控決定無異。

「唐案」上訴庭認為，《港區國安法》第46條亦賦予律政司司長與上述兩案相同的酌情權，可單憑「感覺」或「直覺」簽發「不設陪審團審理」證書，以保護關乎國家秘密、涉外因素、陪審員及其家人的人身安全、或司‍法公義妥為執行等的機密資料，因此這個檢控決定亦不受司法覆核。

但上訴庭這個張冠李戴的說法是完全站不住腳。如前所述，「唐案」與這些案例的不同之處在於：（1）《港區國安法》第46條並沒有按照第45條的要求，「另有規定」賦予律政司司長檢控酌情權可凌駕於法庭司法管轄權之上；（2）司長根本無權簽發證書，以證實第46條所列的某些法定不設陪審團的理由，更遑論僅憑「感覺」或「直覺」了。這表明上述兩宗英國案例所體現的「不設陪審團」檢控酌情權不適用於第46條。

2.5 英國「酌情權」案例三為何不適用

案例三（Shuker’s Application）涉及英國的《2000年反恐佈主義法》（Terrorism Act 2000），其適用於北愛的緊急條款規定，某些嚴重的可公訴罪行必須在沒有陪審團的情況下進行審理，除非控方簽發豁免證明。案例三法院將豁免這「不設陪審團」緊急條款的酌情權比作控方固有的檢控酌情權，例如決定不就某些罪行起訴被告而毋須解釋原因。

這一緊急條款表面上與《港區國安法》第46條有些相似，實則相去甚遠。第一，該條款中的控方證書是為了豁免既定的不設陪審團規定，這與《港區國安法》第46條的目的相悖。第二，在該緊急條款中，控方出具證明書無需說明理由，而《港區國安法》第46條則規定，律政司司長發出證書必須列明具體理由。

案例三法院提出的「酌情不作出檢控」的例子，也不能與《港區國安法》第46條相提並論：根據《刑事訴訟程序條例》第15條，如果控方決定不檢控某些罪行，該酌情權只能在控方提出公訴書之前行使；之後法庭便對案件具有管轄權。這個時限與上述《裁判官條例》第88條下酌情選擇檢控地點的時限相同（見上篇表一）。

2.6 小結

上訴庭所依據的3宗英國案例，其中所涉及的兩條緊急條款明文規定，控方可酌情作出不設陪審團的檢控決定，而無須提供具體理由和客觀解釋；這種酌情權相當於《裁判官條例》第88條賦予的檢控酌情權。相反，《港區國安法》第45-47條一併明確規定，一旦案件進入原訟庭階段，律政司司長將不再擁有這種酌情權，而是與《刑事訴訟程序條例》第65F條下的程序一樣，法庭有權裁定不設陪審團的理由是否成立及合乎司法公正的原則；因此這些英國案例不適用。分別在於：英國當時制定了這些僅限於北愛的區域緊急狀態條款，主要是為了在經歷了數十年的恐怖活動和血腥內亂後促進北愛的安全正常化；相反，《港區國安法》是通過《基本法》附件三引入香港的全國性法律，並非根據《基本法》第18條第4款頒布的國家緊急狀態法，兩者不能相提並論。

可惜，「唐案」的司法覆核申請未有上訴至終院。否則，主持過英國案例一的韋官將成為終院審理這一司法覆核申請的最資深、最權威的法官。這一巧合更凸顯出終院海外非常任法官制度的重要性。